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　　在实际执法过程中，纵向非价格垄断协议案件和价格垄断案件往往具有交叉性，如搭售、限制销售区域和对象这类典型的纵向非价格垄断协议行为应由工商和市场监管部门查处，但其往往与其他限定价格的方式捆绑在一起，因此多由发改委处罚。在这类案件中，执法机关注重价格对竞争的作用，非价格方面的因素难以得到重视，更遑论作为一种单独的违法行为被追究。这与我国反垄断执法体制的现状有关，也与现行立法的不确定性有很大关系。《反垄断法》第十四条和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第八条以兜底的形式对纵向非价格垄断协议作出规定，但没有详细的实施细则。今年，我国反垄断领域将出台《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》等相关指南，这是完善纵向非价格垄断协议规制的良好契机。

一、纵向非价格垄断协议规制情况
　　（一）工商系统
　　从公开信息看，工商系统2013年至2017年共审结24起垄断协议案件，其中1起终止调查。这24起案件全部是横向垄断协议案件。2013年国家工商总局第2号竞争执法公告公布的江西省泰和县液化石油气经营者从事垄断协议案中,当事人的行为实际上属于混合垄断，但其处罚依据是《反垄断法》第十三条第一款第（三）项禁止“分割销售市场或者原材料采购市场”的规定，并不是《反垄断法》第十四条关于“纵向垄断协议”规定中的第（三）项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。因此，从严格意义上说，工商系统以当事人涉嫌构成纵向非价格垄断协议为由查办的案件目前处于空白状态。
（二）发改委系统截至目前，针对纵向垄断协议案件，国家发改委已经查办1起，上海市物价局查办9起，北京、广州和武汉等地至今没有相关案件公示。上述10起案件全部按照纵向价格垄断进行处罚，国家发改委在案件分析中提到了限制销售区域等纵向非价格限制因素，上海市物价局在处罚决定书中完全没有涉及纵向非价格限制行为分析，且处罚依据也没有将其纳入其中。这说明，尽管发改委系统对纵向限制行为有所规制，却受制于其价格领域反垄断执法权的局限，自然忽视了纵向非价格限制行为所占的危害性比重，无从对纵向垄断协议非价格限制行为进行执法。
　　（三）司法案件梳理
　　在中国裁判文书网上检索公示案件可以得知，全国法院目前共受理纵向垄断协议案件6起，其中2起由于完全不符合行为构成被法院驳回，其他4起均以实施纵向价格限制协议为由予以判罚。与国家发改委一样，相关法院判决书中鲜有提及区域限制等非价格限制，没有将其作为处罚依据。

二、值得关注的问题
　　（一）立法具有模糊性
　　目前，《反垄断法》和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》仅对纵向非价格垄断部分以兜底条款的形式进行规定，并没有作出明确、详细的列举。根据依法行政原则，法无明文授权即禁止。立法上的模糊性造成执法缺乏直接依据，这是阻碍纵向非价格垄断案件进入执法视野的最重要原因。此外，《反不正当竞争法》第十二条规定了搭售或附加不合理交易价格的情形，该情形在纵向非价格垄断协议案件中表现得尤其突出。在执法中，执法机构更多依据《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》对违法行为进行处罚，忽视了纵向非价格垄断协议行为在垄断层面的巨大危害性。
　　（二）执法的普遍性不足
　　分析国家工商总局公布的24起垄断协议案件，从行业分布上看，主要执法对象是保险行业和建材行业，分别有8起和7起，总占比62.5%。在这些案件中，汽车、医药和运输等更多关乎民众生活的行业空白，需要进一步加强执法的普遍性。从执法地域上看，垄断协议案件涉及17个地区，黑龙江、吉林、河北、北京、天津、上海、福建、广西、贵州、西藏、青海、甘肃、陕西和山西等地没有查处相关案件。
　　（三）执法机关存在交叉性
　　反垄断执法由国家工商总局、国家发改委和商务部3个部门协同执法，国家工商总局主要查办非价格垄断案件，发改委查办价格垄断案件，商务部查办经营者集中案件。在实际执法过程中，非价格垄断案件和价格垄断案件往往具有交叉性。例如，搭售、限制销售区域和对象是典型的纵向非价格垄断协议，应由国家工商总局查办，但其往往与其他限定价格的方式捆绑在一起，因此这类案件更多由国家发改委查办。2016年国家发改委查办的美敦力纵向转售价格维持案，同时包含价格与非价格两种表现形式的纵向垄断行为，而非价格因素在案件查办中没有得到应有的重视。
　　（四）执法理念与司法理念有所背离
　　在司法判决中，反复提及和论证的是有关“排除、限制竞争”所造成的影响，而不是仅仅凭借事实本身认定行为构成纵向垄断协议。在行政处罚书中，执法机关交代了行政相对人达成并实施垄断行为的全部证据链，对这一行为造成的竞争影响缺少论证，可见执法机关对垄断协议的认定表现得更为严苛。实际上，行政执法偏向于执法的效率性，司法机构则更注重实质公平，加之执法机关和司法机构在程序设计上存在差异，造成执法机关在调查案件时往往倾向于以本身违法原则为依据，司法机构则以合理性原则为依据。这种适用原则的不同造成对垄断协议判定标准的不一致，不利于法律的统一适用。
　　（五）垄断协议豁免制度应用缺失
　　垄断协议豁免制度是指经营者在符合《反垄断法》第十五条规定的情况下，不适用第十三条“横向垄断协议”和第十四条“纵向垄断协议”的规定，是对市场规制的一种反向保护制度。
　　然而，自2007年我国《反垄断法》颁布以来，由于垄断协议豁免制度语言表述得过于抽象，适用范围过于广泛，缺乏具体的操作性，致使该制度的实际适用情况与立法目的差距较大。直至2014年9月18日，国家发改委对12家日本汽车零部件企业实施反垄断处罚，对其中2家作出了我国《反垄断法》施行以来的第一道豁免令。
　　在国家工商总局审查的24起垄断协议案中，除浙江省慈溪市建设工程检测协会组织本行业经营者从事垄断协议案因该协会终止违法行为终止调查外，其他23起都以没收违法所得或者罚款结案，没有一起案件依据垄断协议豁免制度结案。因此，垄断协议豁免制度的适用缺少示范作用，经营者不清楚在实际经营过程中如何合规自己的行为。
□武汉大学 孙 晋 徐则林